市区再添卫生设施

试申述如下： 如前所述，韩非排除了道德对调整社会关系与治理国家的必要性，人们之间的关系是基于利而产生的，同样，围绕利会产生冲突，这种冲突如果没有国家立法介入的话，是不可调和的。

早期的法理论家致力于研究第一个方面的问题，而自上个世纪中叶以来，越来越多的法理论家开始将关注的焦点从法理论转向司法裁判层面，由此法律规则与法律原则的关系就成为了他们思考的一个核心问题，亦即依法裁判与自由裁量之间到底是什么关系？1961年哈特《法律的概念》的出版，标志着这一研究达到了高潮阶段。任何学术理论必然生发和植根于实践，关于疑难案件的种种论说也同样如此。

作为法理论工作者或法理论家能否通过运用概念分析法来建构一种关于疑难案件的描述性法理论，抑或是在解释主义范式下选择规范主义的理论建构进路，这仍然是有意义的，事实上晚近德沃金对于哈特理论的批判也由原来的法概念转向了方法论的层面。但是，不同在于：具有纯粹性的渊源论主张，法律就是以渊源为基础的，不用再附加任何的内容了。{17}118换言之，德沃金的基本主张在于法官必须始终坚持法律命题为真（对于任何案件总能发现当事人的权利义务）来判决，他的融贯性理论可以证立疑难案件中当事人的权利和义务的所在，只要法官像Hercules那样，懂得如何去运用这套裁判理论和方法，他就总能为任何案件依法作出一个判决，这个判决在他看来就是唯一正确的答案。而英美的法学是以司法为中心的，司法的知识在这一理论体系中得到了凸显。本文尝试以疑难案件作为桥梁，打通一般法理学与审判方法论，同时它将其作为贯穿全文思想的一条主线。

{14}223至此不难看出，哈特与富勒之间所争论的疑难案件由于各自法律概念观的不同而导致了彼此的误解。（一）从法概念到法理论 关于法律是什么的问题一直是近代以来争论不休的重大问题，以至于今天人们对此依然没有一个定论。2011年《宪法》释义暨转型期宪法解释学术研讨会在浙江大学之江校区举行。

因为，对案件的不妥当处理，首先意味着对涉案当事人利益的不公正分配和救济，这种不公正在当下中国的背景下极有可能被无限放大，当这种不公正被放大到一定程度时，原本的个体性事件就被转化成一种群体性事件，最终导致社会秩序的紊乱、国家权威的削弱。[10]即使立法原意确实存在，但解释者是否能够抛弃自己的经验知识（或曰偏见），完全站在立法者的角度去阐释文本的含义？即使是能够做到这一点，他通过什么途径去说服他人相信其所做的解释就是立法者的意图？另一方面，假若解释者的解释令人惊奇地达到了前述要求，将立法者原意通过法律适用完全再现出来，但这种立法意图在适用时却因时过境迁而招致极大的不公正时，是否还与真正的法治原则相一致？[11]因而，笔者的看法是，仅仅考虑立法者意图，而不全面衡量当下生活利益的需求，只不过是传统解释学所缔造的一个美妙设想。[17]关于法律的民族性的经典论述，参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。第二，按照传统司法意识形态的看法，由于正当性的内容的确太模糊了，[12]因此法治必须以形式正义为最高追求。

尽管美国经济分析法学派在不少观点上显得有些极端，但从其著名代表性人物之一理查德·波斯纳的一系列著作中，我们发现了法律与经济之间的如影随形。其二，源于美国自由法学和现实主义法学，但又带有强烈日本本土化色彩的作为法学方法论的日本的利益衡量论。

正如其所言，他创立利益法学的目的，一方面是为了克服法院判决中的形式主义。因而，该理念在实质上内涵了更多的政治需要，在法治道路的选择上显然也更倾向于本土化道路。在文化领域，伴随城市化快速发展而来的利益阶层的分化、城乡文化的冲突以及外来价值观念的输入而导致的价值多元，也随着风险社会的来临而被无限放大。不过，自其产生直至今天，利益法学以及日本的利益衡量论至少在司法的意识形态上未获得足够的支持。

）按照法律规则进行的，因而，即使他明明知道这样做不妥当，但这样做的风险总比做出违法判决的风险小得多。在根本意义上，社会的进化过程就是人类追求利益和资源配置不断趋向合理的自我完善过程。根据这样一个观念，法律独立于—并且—超然于政治、经济、文化、法官或者其他任何个人的价值偏好。[34][德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第3页。

[2]参见张利春：《关于利益衡量的两种知识》，《法制与社会发展》2006年第5期。秩序优先于进步得到珍视。

当然，由于学术界对最高人民法院提出的三个效果统一的司法理念褒贬不一，而且看起来反对者明显居多。其二，有两个以上的规则都存在适用于该案件事实的可能。

[32]关于法治路径的两种不同选择，本文不再详细考察。而连绵不断的社会抗争之所以没有把政治体系肢解掉、颠覆掉，就是因为化解社会冲突的法律平台是牢不可破的，冲突双方或多方在法律平台上达成最终的和解。在这个意义上，传统司法意识形态的前述松动，并非是传统司法理念的内部主动演进，而是一种伴随法律方法论研究的不断深入而对传统司法理念的被动反思。因此，对于绝大多数案件来说，我们需要做的仅仅是把相关案件事实（小前提）涵摄于与此对应的法律规则（大前提）下，通过三段论推理获得一个可靠的结论（判决），即可实现对相关利益的确认与调整。其三，对相关规则和案件事实需要进行多角度地解释甚或论证后，才能在两者间建立起推理关系。其三，司法的过程不能被理解为是对各种司法技术的恶意玩弄。

于是，以利益为核心修正传统司法意识形态，似乎已经具备了各种条件。但也许我们忽视了一个根本的问题：法律之所以必须，乃因为其可以成为解决纠纷的最有效工具，而其之所以能够解决纠纷，必须以其能为普通民众接受为前提，而传统文化对于普通民众的影响，绝不是近世以来作为舶来品的西方文化可以相提并论的。

然而，由此带来了全方位的问题是：在经济领域，中国经济现代化过程中的原始资本积累往往借助于对资源的垄断和对相关行业的政策扶持来实现，这导致利益分配严重失衡，贫富差距迅速被扩大。其四，之所以坚持以上选择，是因为法律文本的含义是确定的。

[8]这样看来，日本的利益衡量论显然并不在于对利益衡量做法律方法意义上的讨论，它是关于法官如何司法的一整套方法论体系，而这一套方法论体系的矛头，毫无疑问是指向法律适用中的形式主义的。如果说这两者之间还存有些许差别的话，那么至少在笔者看来，对正义性的讨论更多的可能是一个形而上学的话题，相比之下，正当性也许更贴近现实。

姚建宗：《法律的政治逻辑阐释》，《政治学研究》2010年第2期。因为，随着法律方法论研究的不断深入，在传统形式主义司法理念看来所谓的诸多法外因素，正在借助于法官的利益衡量，越来越多地进入到司法过程当中。其次，新方法也能改善司法界的声誉。[12]在当下的学术语言系统中，正当性与正义性似乎没有实质上的差别，也没有学者对这两个概念做出过学术上的区分。

  【摘要】尽管我们常常是在法律方法的意义上讨论利益衡量问题，但在其背后包含着对以追求安定性为核心价值目标的司法意识形态的反思与颠覆。[15]同上注，凯瑞斯编书。

[33]许霆案是当前法官机械司法的最好例证。法律的客观性、原则性和公正性的能力就存在于这独立性之中。

[20]在通常情况下，因资源配置不公、利益分配失衡以及价值多元化趋向而导致的各种社会风险的高强度释放，乃转型期的一个典型表征。[13][美]罗斯·爱：《社会控制》，秦志勇等译，华夏出版社1989年版，第202页。

[27] 其实，针对转型期中国对司法的需要，司法官员们正在悄悄地进行着以利益平衡为核心的各种尝试。他们将不再觉得自己是一台机器，而是作为立法者的助手，担负着更高的责任，同时也享受着解决疑难问题所带来的自豪。不过，尽管学术界对此已有所反应，但已有的研究更多的是在法律方法层面探讨利益衡量的具体操作问题，而没有进一步讨论因利益衡量在司法中的运用所带来的对传统司法意识形态的修正。[6]同前注[3]，张利春文。

它所追求的主要是一种根植于普通民众意识中的社会正义法律效果则是个人利益的表达，因为在法治的语境下，法律首先是通过保护公民的个人利益才最终实现对社会利益和国家利益的保护的，也正是在这个意义上，我们才可以说制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。

相关评价，参见前注[3]，张利春文。对此，有学者做了如下评论：当下中国的法官具有很高的司法智慧，由于这些智慧并没有获得主流司法意识形态的认可，因此看起来这些策略不乏左道旁门、上不了台面等嫌疑，但如果进一步探究的话，其中的一些知识和技术也是可以在理论上被正当化的。

随着法律方法论研究的不断深入，传统司法意识形态所恪守的价值立场受到了司法实践的严重挑战，利益衡量在司法尤其是在疑难案件中获得了越来越多的应用。《论法律与政治的共生：法律政治学导论》，《学习与探索》2010年第4期。